公共治理呼喚軟法之治

　　羅豪才：軟法和硬法是相輔相成的關(guān)系，我們既要講硬法，也要講軟法，軟硬要結(jié)合。

　　袁曙宏：我們不能僅靠硬法進(jìn)行強(qiáng)制，還要有引導(dǎo)、指導(dǎo)和號(hào)召。我們應(yīng)把軟法跟整個(gè)的社會(huì)治理模式結(jié)合起來，跟國家治理模式結(jié)合起來。

　　陳斯喜：許多人都把依法治國理解成是硬法治國，所以在我們的立法實(shí)踐和司法實(shí)踐中就過多地強(qiáng)調(diào)這種強(qiáng)制力的作用。這種做法造成政府公信力下降。

　　王振清：我們的民法雖然沒有提到軟法問題，但是在民法中談到的公序良俗實(shí)際上就是軟法。

　　不公平、不公正、選擇性的執(zhí)法、隨意性的執(zhí)法以及不遵守先例，反復(fù)無常的執(zhí)法有望被規(guī)制，這是本月在安徽黃山召開的“軟法與善治研討會(huì)”上傳來的消息。在該研討會(huì)上，國務(wù)院法制辦政府法制協(xié)調(diào)司司長青鋒在向與會(huì)代表介紹《關(guān)于規(guī)范行政裁量權(quán)工作的指導(dǎo)意見》(征求意見稿)起草工作時(shí)，提出將通過“規(guī)范行政裁量權(quán)”解決上述問題。

　　青鋒透露，該指導(dǎo)意見的“基本思路，是按照事前事中事后三個(gè)方面來做。事前搞裁量基準(zhǔn)，事中搞程序控制，事后加強(qiáng)監(jiān)督”。具體則主要包括“規(guī)范行政裁量權(quán)應(yīng)該遵守的一些基本原則，裁量基準(zhǔn)的基本要求以及規(guī)范裁量權(quán)行使的程序”。

　　北京大學(xué)軟法研究中心主任姜明安教授在主持研討環(huán)節(jié)中提出，“行政裁量權(quán)既然是裁量，就是因?yàn)闆]有硬法對(duì)它做具體詳盡的規(guī)定。如果硬法規(guī)定很細(xì)致了，就沒有裁量權(quán)了。裁量權(quán)是保障不同情況不同對(duì)待，從而保證個(gè)案公正的重要條件。然而裁量權(quán)的運(yùn)用又極易導(dǎo)致腐敗。那么我們?cè)趺捶乐垢瘮。�怎么防止�?zhí)法者在裁量時(shí)出現(xiàn)貓膩？這就要求我們有一套制度來規(guī)范它。”他認(rèn)為，這正是軟法研究的意義所在。

　　不僅僅是行政領(lǐng)域，在司法領(lǐng)域，亦存在著硬法“失靈”的狀況。北京市高級(jí)人民法院常務(wù)副院長王振清以法院處理贍養(yǎng)老人一類的案件為例，“這類問題，如果靠法院的硬法去判決和調(diào)整，效果是很不好的，并不能真正解決情感問題。不養(yǎng)老人、不敬老人在農(nóng)村就不一樣，在村子里面呆不住，公序良俗會(huì)帶來一種無形的壓力。”

　　王振清認(rèn)為，“我們的民法雖然沒有提到軟法問題，但是在民法中談到的公序良俗實(shí)際上就是軟法。”

　　全國人大內(nèi)務(wù)司法委員會(huì)副主任委員陳斯喜亦表示，“許多人都把依法治國理解成是硬法治國，所以在我們的立法實(shí)踐和司法實(shí)踐中就過多地強(qiáng)調(diào)這種強(qiáng)制力的作用。凡是立法都要規(guī)定一些強(qiáng)制，罰款，制定一些處罰，更進(jìn)一步就要?jiǎng)有蹋�利用刑法，上了刑法以后就不斷地�?qiáng)化這個(gè)刑法的重刑，這是一個(gè)非常明顯的趨勢。”

　　但陳斯喜認(rèn)為，這種做法造成了一些不好的后果，典型的就是我們政府公信力現(xiàn)在大大地下降。

　　軟法問題是由十屆全國政協(xié)副主席、北京大學(xué)公法研究中心名譽(yù)主任羅豪才教授倡導(dǎo)研究的。據(jù)姜明安介紹，關(guān)于軟法方面的理論問題，如軟法的界定、功能、作用、范圍、性質(zhì)、軟法與硬法的關(guān)系已經(jīng)研討多次，而這次研討會(huì)則專門定調(diào)探討軟法與善治，是希望研討軟法如何運(yùn)用到我們的公共治理當(dāng)中。

　　對(duì)此，羅豪才認(rèn)為，“法治現(xiàn)代化既應(yīng)該注意建設(shè)法治國家，也要建設(shè)法治社會(huì)，建設(shè)法治國家和法治社會(huì)這兩者應(yīng)該結(jié)合起來。我們現(xiàn)在比較重視的是法律要規(guī)范國家公權(quán)力，這點(diǎn)是對(duì)的，但是社會(huì)公權(quán)力也要約束，社會(huì)組織也要規(guī)范，公民個(gè)人更要守法，建設(shè)法治社會(huì)更需要自律，需要重視對(duì)這些問題的研究。”

　　對(duì)于有人擔(dān)心，提倡公共治理呼喚軟法之治，那是不是要代替硬法之治？羅豪才教授表示，這是一個(gè)很大的誤解。他認(rèn)為，“從法律上，公共治理包括自律、他律、互律這三者的結(jié)合，而不是說讓軟法去代替硬法。軟法和硬法是相輔相成的關(guān)系，我們既要講硬法，也要講軟法，軟硬要結(jié)合。”

　　安徽大學(xué)黨委書記、中國語言文字學(xué)會(huì)會(huì)長黃德寬教授認(rèn)為，“軟法與善治研討會(huì)‘關(guān)注’公共治理呼喚軟法之治”這一議題，體現(xiàn)了我國法治研究的進(jìn)展以及在新形勢下整個(gè)社會(huì)治理的新進(jìn)步。徽州地區(qū)的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)發(fā)展在歷史上曾經(jīng)很輝煌，徽州地區(qū)人與自然的和諧、社會(huì)關(guān)系的和諧與軟法所起到的重要規(guī)約性作用密不可分。

　　國務(wù)院法制辦副主任袁曙宏從國家治理與社會(huì)治理的高度來闡述他的看法，他表示，“提出軟法，就是說我們不能僅靠硬法進(jìn)行強(qiáng)制，都是處罰、強(qiáng)制不夠，還要有引導(dǎo)、指導(dǎo)和號(hào)召。這次研討會(huì)強(qiáng)調(diào)要善治，就是我們把軟法跟整個(gè)社會(huì)治理模式結(jié)合起來，跟國家治理模式結(jié)合起來，善治不僅是社會(huì)治理，也是國家治理，應(yīng)當(dāng)是對(duì)軟法研究的更高程度的發(fā)展。”

　　在具體的研討中，北京大學(xué)法學(xué)院朱蘇力教授對(duì)“彩禮與訂婚”的問題做了細(xì)致的考察，他的研究發(fā)現(xiàn)，彩禮在與硬法的碰撞中，具有強(qiáng)大的生命力。不僅未被硬法消滅，反而迫使硬法承認(rèn)它，最高人民法院2003年通過司法解釋對(duì)此予以規(guī)定即表明了這一點(diǎn)。由此，他的觀點(diǎn)是“軟法不軟”。他認(rèn)為，對(duì)于類似的問題，不應(yīng)該回避、忽視，而應(yīng)該細(xì)致地梳理，對(duì)善的公序良俗予以確認(rèn)、適用，對(duì)惡的“潛規(guī)則”予以反對(duì)、防范，這才是務(wù)實(shí)的態(tài)度。

　　此次研討會(huì)由北京大學(xué)軟法研究中心、安徽大學(xué)徽學(xué)研究中心以及中國公法研究基金共同主辦，安徽省副省長謝廣祥、安徽省政協(xié)副主席張學(xué)平以及來自全國各地將近30位學(xué)者、官員出席了研討會(huì)。 （趙菲）

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